No dia 11 de outubro de 2023, a pesquisadora do INB, Júlia Albergaria, conversou com o advogado Gustavo Vaughn sobre a arbitragem no Brasil e sua relação com os três poderes.
INB: Considerando o sistema legal brasileiro, qual é o papel da arbitragem no contexto da separação de poderes e como ela contribui para a resolução de conflitos de maneira independente?
Gustavo: Esta pergunta é muito interessante. Antes de abordá-la e respondê-la de forma objetiva, é imprescindível refletir sobre a arbitragem no âmbito do direito constitucional. Embora a maior parte das informações sobre o assunto seja extremamente relevante e resulte da pesquisa de estudiosos especializados, é comum discutir o tema sob a perspectiva do direito material. Assim, uma parcela significativa do debate se concentra em questões societárias, contratuais e processuais, aspectos que, sem dúvida, são fundamentais e requerem análise. No entanto, também é notável que são poucos os que exploram a relação entre arbitragem e Constituição em um contexto mais amplo.
O reitor da Faculdade de Direito da Universidade da Geórgia, Peter Rutledge, inovou no campo ao publicar sua obra Arbitragem e Constituição, que apresenta uma série de informações sobre o direito norte-americano. Dentre os temas tratados, Rutledge aborda a separação de poderes. A Constituição de um país é a norma fundamental e a lei máxima que regula todo o seu sistema jurídico, político e econômico. Portanto, o processo arbitral deve estar em conformidade com a Constituição Federal do início ao fim, considerando os princípios constitucionais como o contraditório, a imparcialidade do julgador e o livre convencimento.
Nesse sentido, é possível observar que há algumas garantias mínimas ao processo arbitral estabelecidas pela Lei de Arbitragem. No entanto, existem outros pormenores importantes que não estão mencionados em seu texto legal, como, por exemplo, a proibição de provas ilícitas. A Constituição afirma claramente que tais provas são proibidas e, portanto, não podem ser aceitas em um processo arbitral. Se a Constituição considera uma prova como ilícita, ela é vedada, especialmente quando o direito brasileiro é aplicável à resolução privada de disputas.
Para responder à pergunta sobre a relação da arbitragem com a separação de poderes, um princípio concebido por Montesquieu, é preciso lembrar do conceito de checks and balances (freios e contrapesos). Isso significa que o equilíbrio entre os poderes em uma República não se aplica especificamente à arbitragem, como ocorre em ações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Nestas ações, alega-se que um ato deve ser declarado inconstitucional porque invade a competência legislativa do Poder Judiciário ao tentar legislar, ou vice-versa.
O contexto em torno do princípio da separação dos poderes na arbitragem é primordial, especialmente quando busca-se uma reflexão aprofundada para avançar na ciência processual. Devemos analisar como os poderes, apesar de harmônicos entre si, são independentes e como contribuem (ou não) para o desenvolvimento de um método de resolução privada de disputas.
A arbitragem não deve ser vista simplesmente como uma alternativa que substitui a atividade do Judiciário. Ela é, na verdade, um método adequado para lidar com conflitos específicos. Isso não se aplica apenas ao Brasil, mas também a outros países que já têm a prática amplamente desenvolvida, como a França, a Suíça e os Estados Unidos. A nação como um todo deve estar disposta a apoiar e promover a arbitragem para que ela possa se desenvolver.
No nosso país, a arbitragem depende de legislação nacional. A Lei Federal 9.307/96, conhecida como Lei de Arbitragem, é a principal referência nesse campo e ela segue o princípio do monismo. Isso significa que não distingue a arbitragem doméstica da internacional. Nesse sentido, o Poder Legislativo desempenha um papel fundamental na garantia e legitimidade desse método.
Se não houvesse uma lei de arbitragem criada em 1996, é provável que o Brasil não estaria na posição atual em relação à arbitragem. Hoje, o país é reconhecido internacionalmente como um dos principais usuários desse processo e possui muito potencial ainda a ser desenvolvido. O Brasil é altamente conceituado no cenário da arbitragem, evidenciado pelo número de especialistas, cursos e eventos dedicados ao assunto. A comunidade arbitral brasileira é amplamente conhecida e desempenha um papel relevante no avanço da disciplina.
Portanto, sob a perspectiva do Poder Legislativo, o Estado deve promulgar leis que favoreçam a arbitragem e incentivem a participação de particulares e de membros da administração pública. Isso já acontece no Brasil desde 2015, na medida em que cada vez mais contratos públicos e privados foram tratados por esse método de resolução. De maneira geral, a arbitragem depende da contratação de uma câmara arbitral privada, que atua de maneira semelhante a um cartório do Poder Judiciário e oferece serviços eficazes, embora haja espaço para melhora.
Como mencionei, a Lei 9.307/96 é responsável por regular a maior parte desse campo e foi modelada com base no modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), um organismo internacional amplamente reconhecido que serviu de base para a criação de leis de arbitragem em outros países. Além disso, é possível observar que nossa legislação também encontrou inspiração na lei espanhola. Todas essas influências culminaram na Lei 9.307/96, que estabelece os padrões e parâmetros mínimos, especialmente no que diz respeito aos procedimentos típicos.
Além disso, ela também aborda o que ocorre após a prolação da sentença arbitral, um marco legislativo de grande importância. A lei de arbitragem no Brasil é sólida, amplamente reconhecida internacionalmente e suficiente para regulamentar as necessidades do nosso país.
A arbitragem tem uma vantagem notável em relação ao processo judicial, pois permite um procedimento altamente flexível. As partes podem negociar com os árbitros questões processuais e procedimentais que normalmente são rígidas no sistema tradicional. Essa peculiaridade acontece pouco no processo judicial, não obstante a introdução da figura do “negócio jurídico processual” pelo Código de Processo de 2015.
Além disso, o Poder Legislativo atua como guardião da legitimidade da arbitragem. Existem diversas leis esparsas, principalmente no âmbito federal, que regulam a arbitragem em setores específicos da economia brasileira. A maioria dessas leis, que são talvez as mais relevantes, concentra-se no âmbito federal e permite que ela seja utilizada como um método de resolução de disputas em nichos específicos.
Por exemplo, em relação à administração pública, existem leis que regulam as parcerias público-privadas e permitem expressamente o uso da arbitragem na resolução de questões relacionadas ao direito marítimo e à desapropriação. Em questões contratuais, utiliza-se da arbitragem para solucionar qualquer conflito. A reforma trabalhista também trata do tema, embora na prática seja menos comum.
No âmbito tributário, cada vez mais têm surgido projetos de lei relacionados à arbitragem como uma forma de reduzir o contencioso no Poder Judiciário. Isso é muito importante, considerando os recursos limitados disponíveis para os tribunais brasileiros e cortes de justiça. Há uma ampla gama de matérias que podem ser submetidas à arbitragem, desde que se enquadrem no conceito de direitos patrimoniais disponíveis, definidos pela Lei 9.307/96. Isso significa que as questões relacionadas a outros contextos, como o criminal ou pensão alimentícia, não podem ser resolvidas pela arbitragem.
Em resumo, o Poder Legislativo brasileiro tem adotado, ao longo do tempo, normas que permitem esse método em vários setores. No entanto, é importante notar que existem considerações específicas quando se trata da arbitragem envolvendo a administração pública, na medida em que isso inclui requisitos mais específicos para proteger o ente público.
Também é importante notar que a própria Constituição Federal de 1988 não prevê a arbitragem ou menciona a figura do árbitro. Apenas em uma breve passagem sobre dissídios trabalhistas coletivos, há uma disposição que é pouco utilizada. No entanto, é interessante notar que a Constituição de 1824 já previa a arbitragem como meio de resolução em questões civis e penais civilmente intentadas, destacando que as sentenças arbitrais eram irrecorríveis.
Para encerrar a questão legislativa, gostaria de mencionar um projeto de lei que pretende alterar certos aspectos da Lei de Arbitragem, especialmente no que se refere ao dever de revelação, tornando-o mais oneroso para os árbitros. Muitas câmaras de arbitragem, instituições relacionadas e comitês têm se posicionado contra essa iniciativa, pois argumentam que ela vai contra os padrões internacionais legislativos. Portanto, há preocupações de que, por meio das recentes ações do Legislativo, a arbitragem no Brasil possa ser prejudicada a ponto de se tornar inviável.
A propósito do Poder Judiciário e sua relação com a arbitragem, é importante dizer que, à época em que o STF tinha competência para homologar decisões estrangeiras, sejam elas arbitrais ou judiciais, uma sentença arbitral espanhola foi submetida para homologação no STF por meio de um procedimento teoricamente simples conhecido como “juízo de deliberação”, no qual se verificava o cumprimento dos requisitos legais e se não houve violação de princípios de ordem pública ou soberania nacional. Durante esse processo de homologação, ocorrido há mais de duas décadas, um dos ministros tratou da inconstitucionalidade incidental de dispositivos da recém-promulgada Lei 9.307/96. Isso gerou um grande debate nos bastidores do STF, incluindo a participação de associações comerciais, com o objetivo de afastar a alegação de inconstitucionalidade da Lei 9.307/96.
Se essa alegação fosse reconhecida e efetivamente declarada, a Lei 9.307/96 provavelmente teria sido invalidada. Houve uma verdadeira dança de cadeiras na época para solucionar os problemas e alguns que viveram esse momento afirmam que foi um período delicado.
Portanto, foi o STF, enquanto órgão da cúpula do Poder Judiciário, que desempenhou um papel crucial na preservação da Lei de Arbitragem. Desde então, salvo engano, o Supremo não teve mais julgamentos envolvendo o tema, ao menos não julgamentos de tamanha relevância, uma vez que a maior parte das pautas arbitrais são tratadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a quem compete uniformizar o direito federal brasileiro.
É importante mencionar que o Brasil possui diferentes níveis de familiaridade com a arbitragem. Regiões como São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais têm um contato mais frequente com o assunto, enquanto outras regiões do país têm menos. Devido a essa falta de contato diário com casos empresariais relevantes e decisões arbitrais, alguns juízes podem ter interpretações mais restritivas ou equivocadas da Lei 9.307/96.
Questões relacionadas à arbitragem frequentemente chegam ao STJ, que é reconhecido no Brasil e em outros lugares do mundo como um tribunal pró-arbitragem. Isso significa que ele atua principalmente para garantir a legitimidade do processo arbitral e intervém muito pouco no assunto. A regra geral no direito brasileiro é que o Poder Judiciário não deve interferir no processo arbitral, pois o seu papel é apenas controlar a validade da sentença em questões muito específicas, geralmente relacionadas à forma. Portanto, o Poder Judiciário não pode revisar o mérito das decisões dos árbitros.
A lei permite que as partes solicitem medidas de urgência ao Poder Judiciário antes da constituição do tribunal arbitral. Isso pode incluir ações para preservar o status quo em uma relação contratual. Após a constituição do tribunal arbitral, a competência passa para este último, não havendo em regra ulterior interferência judicial nesse processo. É amplamente aceito que o Poder Judiciário só deve desempenhar, em regra, um papel de controle após a prolação da sentença arbitral.
No ordenamento jurídico brasileiro, apenas o Estado detém o império da força, de maneira que o árbitro não pode impor coercitivamente sua decisão. Na verdade, ele precisa solicitar o apoio do Poder Judiciário para executar certas medidas, como por exemplo, obrigar uma testemunha a comparecer em audiência sob pena de medidas coercitivas. Assim, a cooperação entre o Judiciário e a arbitragem é indispensável.
Outro aspecto interessante diz respeito ao descontentamento da parte em relação à sentença arbitral. Nesse caso, ela pode utilizar-se de uma ação anulatória de sentença arbitral, se configuradas algumas das hipóteses específicas do artigo 32 da Lei de Arbitragem. Há ainda uma discussão sobre a possibilidade de resolução das questões de ordem pública pelo Poder Judiciário na fase pós-arbitral. Além disso, existe a possibilidade de homologar sentenças arbitrais estrangeiras. Tanto na ação anulatória, na impugnação ao cumprimento de sentença ou na homologação de sentença estrangeira, o STJ tende a não interferir na arbitragem e a controlar a validade das sentenças arbitrais apenas em hipóteses muito específicas. Tal atitude auxilia no desenvolvimento do campo no Brasil, pois, se houvesse muita intervenção e regulamentação excessiva dos tribunais sobre o processo arbitral, provavelmente os jurisdicionados tenderiam a optar pelo Judiciário, na medida em que ele é mais seguro e os custos de transação não são tão elevados.
O último poder a ser mencionado é o Executivo. Entre os três poderes – Legislativo, Judiciário e Executivo – dos quais já falamos, o Executivo talvez tenha menor influência, no sentido de que geralmente os outros dois poderes acabam resolvendo as questões relacionadas à arbitragem ou a alguma política pública sobre arbitragem, a favor ou contra os métodos de resolução privada de disputas. De qualquer forma, acredito que se um presidente da República se manifestasse contra a arbitragem, isso provavelmente não teria grande impacto no país, pois o Legislativo e o Judiciário poderiam adotar medidas coordenadas para regular e promover o desenvolvimento desse método tão amplamente utilizado e importante para a democracia brasileira.
INB: Quais são os desafios e considerações éticas envolvidos na implementação da arbitragem como alternativa ao sistema judiciário e como esses aspectos podem influenciar a relação entre os poderes do Estado?
Gustavo: Para responder a essa pergunta, é necessário problematizar uma máxima presente em muitos manuais: a arbitragem é um método alternativo que surgiu para aliviar o Poder Judiciário. Essa afirmação é equivocada, pois a arbitragem desempenha um papel diferente do Judiciário; logo, não é propriamente um método alternativo ao processo judicial. Do meu ponto de vista, o processo judicial é mais adequado para a resolução de certos conflitos, a exemplo de disputas em massa que envolvem questões relacionadas a planos de saúde, à capitalização de juros, a questões bancárias, etc. No entanto, muitas dessas pautas não encontram espaço adequado para serem resolvidas por meio de arbitragem, justamente em razão do grande volume de casos.
Na arbitragem, não é possível ajuizar uma execução da forma ortodoxa, pois o árbitro não tem o poder coercitivo que o Judiciário possui. Portanto, não seria eficaz recorrer à arbitragem apenas para executar um contrato. No entanto, por meio desse método, pode-se discutir o cumprimento ou não do contrato e, com base no resultado da arbitragem e na sentença arbitral, recorrer às vias tradicionais para sua execução, caso não haja cumprimento espontâneo da condenação. Assim, o Poder Judiciário desempenha seu papel a partir de um propósito muito diferente do árbitro.
No geral, as disputas tratadas pela arbitragem possuem um caráter técnico que envolve uma série de dificuldades. Por vezes, elas demandam longas perícias e uma instrução probatória extensa, na qual a atividade oral dos advogados desempenha um papel importante. O Poder Judiciário tem uma perspectiva diferente, na medida em que o volume de processos é gigantesco. A administração pública também tem optado por recorrer à arbitragem em contratos complexos, como, por exemplo, aqueles que tratam da construção de estádios de futebol e projetos de infraestrutura. Isso ocorre porque, no método arbitral, há a possibilidade de as partes escolherem um árbitro imparcial e independente, que seja especialista na matéria sob julgamento.
É justamente sob esse aspecto – no qual a parte escolhe seu julgador – que a arbitragem não concorre com o Poder Judiciário. Isso permite que haja um enfoque mais direcionado ao direito material ou processual da disputa específica. A parte tem a oportunidade de considerar qual é o perfil mais adequado para decidir um caso levado à arbitragem. Além disso, é uma tendência que os árbitros sejam especializados no ramo do direito material objeto de debate, o que não é tão comum no Poder Judiciário. Geralmente, os juízes são generalistas, a não ser quando há varas especializadas, como as de direito empresarial em São Paulo e no Rio de Janeiro.
O processo judicial e a resolução de disputas no ambiente arbitral não são concorrentes, mas sim complementares. Como mencionei, o Poder Judiciário e o árbitro tendem a cooperar em algumas medidas, como as provisórias ou de urgência pré-arbitrais. Eles não são adversários ou competidores, mas sim parceiros que, exercendo jurisdição, devem cooperar para a resolução de conflitos.
Em relação ao aspecto ético mencionado na pergunta, é um princípio geral em um ordenamento jurídico democrático que os julgadores devem ser imparciais e independentes. Nesse sentido, os árbitros também devem ser imparciais e independentes, conforme estabelecido na Lei de Arbitragem.
No entanto, existe uma diferença entre o Poder Judiciário e a arbitragem. Na medida em que o processo arbitral permite a escolha dos árbitros, o dever de imparcialidade e independência, ou pelo menos a expectativa de controle e rigor, é maior do que acontece no Poder Judiciário. Na Lei de Arbitragem, estão expressos mecanismos para evitar que relações antiéticas surjam no decorrer dos processos arbitrais. É claro que no Poder Judiciário também são discutidas questões de independência e imparcialidade. Muitas vezes, essas questões são levantadas e debatidas e existem mecanismos processuais para questionar a falta de independência e imparcialidade de um juiz, assim como acontece com o árbitro na arbitragem.
No entanto, na arbitragem existe um mecanismo específico chamado ‘dever de revelação’ que não está presente no sistema judicial. Isso significa que o árbitro deve, no momento em que é nomeado ou indicado por uma das partes, verificar quem são as partes envolvidas, os advogados, qual é a matéria em questão e se possui alguma relação pessoal e/ou profissional com o caso. Se houver, ele deve revelar essas informações às partes envolvidas, não apenas para quem o indicou. Qualquer evento, fato ou questão que possa comprometer ou questionar a imparcialidade e independência do árbitro perante as partes deve ser revelado. Isso é feito porque, do ponto de vista da outra parte, pode ser relevante esclarecer o envolvimento do árbitro com a situação em questão. Sobre esse assunto, existe uma discussão importante sobre os limites do dever de revelação, pois, se ele fosse absoluto, a arbitragem tornar-se-ia inviável. Talvez esse seja o tema mais delicado e um dos principais tópicos de discussão da arbitragem no Brasil: definir os contornos do dever de revelação.
No entanto, esse dever é o alicerce da independência e imparcialidade do árbitro. A partir daí, as partes e os advogados podem efetivamente examinar as relações passadas, pessoais, profissionais e acadêmicas do árbitro que foi indicado. Há ainda outros deveres que o árbitro deve obedecer, como discrição, diligência e disponibilidade, também previstos em lei.
É fundamental destacar que são raros os casos em que a ética do árbitro é questionada. As polêmicas sobre a imparcialidade e independência do árbitro muitas vezes surgem devido à falta de revelação de informações relevantes, por exemplo, quando ele omite o fato de já ter atuado como advogado para uma das partes. Tudo isso se relaciona com o que a Lei de Arbitragem chama de ‘dúvida justificada’, um termo frequentemente usado na legislação arbitral, que permite à parte impugnar a indicação do árbitro em caso de uma suspeita legítima. A confiança é um requisito fundamental na arbitragem e, se estiver ausente, a parte provavelmente não acreditará na integridade ou na validade da decisão do árbitro.
A discrição, a disponibilidade e, acima de tudo, a necessidade do dever de revelação são fundamentais para manter padrões éticos na arbitragem. Além disso, há uma outra discussão ética sobre a possibilidade de o árbitro manter comunicações privadas com apenas uma das partes, como ocorre no Poder Judiciário. Em geral, entende-se que não pode, a menos que ele convoque todos os envolvidos. Esse assunto surge porque a arbitragem é vista como uma relação privada e tais comunicações seriam consideradas antiéticas.
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